1. Rechtsgrundlage

Diese neue supranationale Rechtsform ist in Österreich mit dem Bundesgesetz über das Statut der europäischen Gesellschaft (Societas Europaea - SE) gemeinsam mit der Verordnung über das Statut der europäischen Gesellschaft am 08.10.2004 in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz ist die nationale Rechtsgrundlage für eine überstaatliche Rechtsform in Europa – auf Grund der europarechtlichen Vorgaben – geschaffen worden. Die SE ist eine Rechtsform „deren Anwendungs- und Aktionsradius nicht allein auf eine Rechtsordnung allein beschränkt ist, deren Gründer aus verschiedenen Staaten kommen und die sich durch eine einfache Mobilität über Rechtsordnungsgrenzen hinaus auszeichnet.“ (Siehe Prof. Dr. Kalss, WU-Wien, Gründung und Sitzverlegung der SE, Gesellschaftsrechtszeitung 2004, Seite 24 ff)


2. Gründung der SE

Das Gesetz sieht vier Arten der Gründung einer SE vor:
 

  • Gründung durch Verschmelzung von mindestens zwei Aktiengesellschaften, die sich in mindestens zwei EU-Staaten befinden.
  • Bildung einer Holding-SE aus mindestens zwei nationalen Aktiengesellschaften oder GmbHs. Die Gesellschaften müssen entweder in zwei verschiedenen EU-Staaten oder mindestens zwei der Gesellschaften müssen eine Tochtergesellschaft oder eine Zweigniederlassung im Ausland haben.
  • Gründung einer Tochter-SE (Joint Venture SE) durch mindestens zwei nationale Gesellschaften oder sonstige juristischen Personen öffentlichen oder privaten Rechtes der Mitgliedstaaten. Es ist aber ausreichend, dass mindestens zwei der genannten juristischen Personen eine Tochtergesellschaft oder eine Zweigniederlassung seit mindestens zwei Jahren im Ausland haben. Im Gegensatz zur Gründung einer Holding-SE übertragen hier nicht die Anteilinhaber der Gründungsgesellschaften ihre Anteile auf die SE, sondern die Gründungsgesellschaften übertragen ihrerseits Vermögen auf die Tochter-SE gegen Gewährung von Anteilen an dieser. (Siehe Prof. Klaus Hirschler, Die Europäische Aktiengesellschaft - Umgründungsmaßnahmen in König/Schwarzinger, Körperschaften im Steuerrecht, S 158, Linde 2004)
  • Umwandlung einer nationalen AG, die seit mindestens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft im Ausland hat.

Die Kommentierung des Justizministeriums zum Gesetzesentwurf des Gesellschaftsrechts- änderungsgesetzes 2004 weist darauf hin, dass die SE in Zukunft vor allem für multinationale Unternehmen den Vorteil bringen wird, dass nicht jede nationale Tochtergesellschaft nach einer anderen Rechtsordnung gegründet und geführt werden muss. „Grenzüberschreitende Umstrukturierungs- und Kooperationsmaßnahmen werden dadurch erleichtert. So wird ein Unternehmen mit Tochtergesellschaften in ganz Europa, z.B. seine 100 %igen Töchter zu einer europäischen Gesellschaft (SE) verschmelzen und mit Zweigstellen in den einzelnen Mitgliedstaaten operieren können. Die Rechtsform der SE bietet Unternehmen, die im Binnenmarkt aktiv sind, somit die Aussicht auf geringere Verwaltungskosten und eine dem Binnenmarkt angemessene Rechtsstruktur.“

Nur bestehende Gesellschaften bzw. bestehende juristische Personen sind berechtigt, Gründungen einer SE vorzunehmen; natürliche Personen sind als Gründer ausgeschlossen. Je nach Gründungsform ist ein gewisses Maß an „Mehrstaatlichkeit“ erforderlich. (Beispiele: Die slowenische Tochter-AG wird auf die österreichische Mutter-AG verschmolzen; die Umwandlung einer österreichischen AG in eine SE, wenn sie seit mindestens zwei Jahren eine Tochter im Ausland hat etc.) Zu beachten ist die Zweijahresfrist als Mindestbestanddauer der Gründungsgesellschaften.

Während die AG bei allen vier Gründungsformen zugelassen ist, kann eine GmbH nur für die Gründung in Form einer Holding-SE oder einer Tochter-SE eingesetzt werden. Anderen juristischen Rechtsträgern steht allein die Möglichkeit der Bildung einer Tochter-SE bzw. eines Tochtergemeinschaftsunternehmens offen.

Der Begriff der Tochtergesellschaft umfasst nicht nur die 100 %ige Beteiligung, sondern richtet sich nach den Rechnungslegungsbestimmungen des UGB.

Das Gründungsrecht der SE ist im Wesentlichen „Umgründungsrecht“, weil die SE auf nationaler und internationaler Ebene aus bestehenden Gesellschaften entsteht oder von bestehenden Gesellschaften gebildet wird.

3. Satzung

Die Satzung einer SE muss folgenden Mindestinhalt haben:

  • Firma und Sitz der SE (wobei gem Art 11 Abs 1 SE-VO der Zusatz SE entweder voran- oder nachgestellt werden muss);
  • Gegenstand des Unternehmens;
  • Höhe des Grundkapitals und Hinweis, ob Namens- oder Inhaberaktien ausgestellt wurden; als Mindestkapital sind gem Art 4 Abs 2 SE-VO
  • Angabe, ob das Grundkapital in Nennbetrags- oder Stückaktien zerlegt ist;
  • Zahl der Mitglieder des Vorstands oder Verwaltungsrats;
  • Form der Veröffentlichung der Gesellschaft;
  • Namen der Gründungs-Aktionäre;
  • Nennung der zustimmungsbedürftigen Geschäfte und Maßnahmen, für die die geschäftsführenden Direktoren die Zustimmung des Verwaltungsrates bzw. der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrates benötigen;
  • Angabe, ob monistisches (Verwaltungsrat) oder dualistisches System (Aufsichtsrat, Vorstand) gilt;
  • Monistisches System: Zweckmäßigerweise wird die Geschäftsführung die Vertretung durch Verwaltungsrat einerseits und geschäftsführende Direktoren andererseits getrennt zu regeln sein (sonst Gesamtvertretungsbefugnis!);
  • Monistisches System: Jene Art von Geschäften, über die der Verwaltungsrat Beschluss zu fassen hat (eventuell mit valorisierten Betragsgrenzen);
  • Sacheinlage und Sachübernahme;
  • Zweckmäßigerweise auch die Gründungskosten, die die SE selbst trägt und übernimmt, da andernfalls die Gründer die Gründungskosten selbst tragen müssen.

4. Organisation der SE

Die Verordnung überlässt es der Satzungsautonomie der SE, ob zwischen dem vom österreichischen Aktienrecht bekannten zweistufigen Verwaltungsmodell mit Vorstand und Aufsichtsrat oder dem einstufigen Modell mit einem Kontrolle und Geschäftsführung vereinenden Verwaltungsrat gewählt werden kann.

Der Verwaltungsrat hat zumindest aus drei und höchstens aus zehn Personen zu bestehen (§ 45 Abs 1 SEG). Die Deckelung mit zehn Personen ist nach den Intentionen des Gesetzes notwendig, weil der Verwaltungsrat stärker als der Aufsichtsrat in die Geschäftsführung eingebunden ist, was nur in einem beschränkten Gremium exekutiert werden kann.

Folgende Aufgaben und Zuständigkeiten werden vom Gesetz bzw. der Verordnung dem Verwaltungsrat explizit zugewiesen (nicht delegierbar):

  • Planungs- und Steuerungsverantwortung
  • Organisationsverantwortung
  • Finanzverantwortung
  • Informationsmanagement
  • Rechnungswesen und IKS
  • Bestellung und Abberufung geschäftsführender Direktoren
  • Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die Befolgung unternehmensexterner und –interner Vorschriften
  • Beschlussfassung über die laut Satzung festgelegten genehmigungspflichtigen Geschäfte (siehe § 95 Abs 5 AG)
  • Einberufung der Hauptversammlung, insbesondere bei Verlust des halben Grundkapitals
  • Ergreifen von Maßnahmen nach dem Unternehmensreorganisationsgesetz
  • Anmeldung der Insolvenz bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit.

§ 39 Abs 1 SEG gibt den Maßstab für die Führung der Geschäfte, das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses vor.

Der Verwaltungsrat hat zumindest sechs Sitzungen im Jahr zweimonatlich abzuhalten. (§ 53 Abs 3 SEG) Neben dem Verwaltungsrat müssen noch zwingend geschäftsführende Direktoren bestellt sein.

Im strukturiert monistischen System gehören die geschäftsführenden Direktoren auch dem Verwaltungsrat an. Für börsenotierte Gesellschaften ist eine strikte Trennung erforderlich. (§ 59 SEG sieht vor, dass geschäftsführende Direktoren dem Verwaltungsrat nicht angehören dürfen.) Außerhalb von börsenotierten Gesellschaften sind auch Mischmodelle denkmöglich, z.B. strukturiert monistisches System kombiniert mit Delegation; einige der geschäftsführenden Direktoren gehören dem Verwaltungsrat an andere nicht.

Die Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Verwaltungsrates erfolgt stets durch die Hauptversammlung. Die Bestelldauer darf höchstens fünf Jahre betragen. Über die Abberufung von Verwaltungsratsmitgliedern entscheidet die Hauptversammlung mit Dreiviertelmehrheit, sofern laut Satzung nicht eine einfache Mehrheit bestimmt wird.

5. Zweigniederlassung

Die im Regelfall auf die SE zu verschmelzenden Tochtergesellschaften bleiben steuerrechtlich als Betriebsstätten erhalten und sind handelsrechtlich als Zweigniederlassungen zu erfassen. Als Zweigniederlassung gilt eine räumlich und organisatorisch getrennte Niederlassung der Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat. Die Niederlassung ist rechtlich unselbständig.

6. Interessensschutz

a) Gesellschafterinteressen

Als Kontrollinstrument für die Gesellschafter ist eine mehrstufige vorgeschaltete Informationsversorgung notwendig:

  • Informationszusammenstellung (Plan, Vertragsentwurf)
  • Informationserläuterung (Bericht des Leitungsorgans)
  • Anfängliche Informationskontrolle (Prüfung und Prüferbericht, ergänzender Bericht des Aufsichtsrats)
  • Informationszugang (Offenlegung beim Register, Einsichts- und Abschriftsrecht der Aktionäre)
  • Möglichkeit der informierten Mitentscheidung
  • Nachträgliche Informationskontrolle (Ausschluss der Anfechtung, Haftung von Organmitgliedern und Prüfern)

b) Gläubigerinteressen

Auf Grund der zahlreichen Verweise auf aktienrechtliche Bestimmungen sind die Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften einerseits als auch Schutzmechanismen, wie Befriedigungs- oder Sicherheitsansprüche, anzuwenden.

c) Arbeitnehmerinteressen

Grundsätzlich gehen die Arbeitsverhältnisse bei Verschmelzung gemäß den nationalen Bestimmungen (in Österreich AVRAG) auf die SE über.

Die Richtlinie über den europäischen Betriebsrat ist gemäß Artikel 13 dieser Richtlinie auf die SE und Tochtergesellschaften nicht anzuwenden. Bestehende nationale Vertretungsstrukturen der Arbeitnehmer in den Betrieben sind aber durch geeignete Maßnahmen fortzuführen. Das sogenannte „Vorher-Nachher“-Prinzip ist hiebei zu beachten. In Abhängigkeit der Entstehung der SE sind die Leitungs- und Verwaltungsorgane nach Erstellung des Gründungsplanes, aber noch vor der Eintragung der SE, verpflichtet, Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern einzuleiten, weil die Eintragung der SE nur dann möglich ist, wenn

  • eine Vereinbarung über eine Beteiligung der Arbeitnehmer durch Bildung eines Vertretungsorgans oder die Etablierung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung geschlossen wurde oder
  • von den Parteien beschlossen wurde, keine Vereinbarung abzuschließen oder die Verhandlungsfrist (6 bis 12 Monate) erfolglos abgelaufen ist.

Im letzteren Fall ist bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen wiederum die Richtlinie über den europäischen Betriebsrat anzuwenden.

7. Sitzverlegung

Im Sinne von Art 8 der Verordnung muss die Sitzverlegung auch mit der Veränderung der Hauptverwaltung, d.h. der realen Veränderung der Geschäftsleitung, einhergehen. Die SE kann demnach nicht auswählen, welche der 25 Rechtsordnungen der EU (28 EWR) sie anwenden will, sondern der Satzungssitz und die Hauptverwaltung der SE müssen im gleichen Land liegen.

8. Steuerrecht

a) Anwendung der Fusionsrichtlinie

Die an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften müssen im Anhang der Fusionsrichtlinie aufgezählt sein. Da im Regelfall das übertragene Vermögen tatsächlich als Betriebsstätte der übernehmenden Gesellschaft im Staat der übertragenden Gesellschaften verbleibt, ist die Steuerhängigkeit der bisher steuerpflichtigen stillen Reserven im Ansässigkeitsstaat der untergehenden Gesellschaft weiterhin gegeben. Damit ist gemäß Fusionsrichtlinie als auch gemäß innerstaatlichem Recht (Umgründungssteuergesetz) eine Steuerneutralität der Verschmelzung im Regelfall gesichert.

EAS 2513 vom 05.08.2004 „Wird eine österreichische Kapitalgesellschaft auf Basis der am 08.10.2004 in Kraft tretenden Regelungen über die europäische Aktiengesellschaft auf ihre 100 %ige Tochtergesellschaft im EU-Ausland verschmolzen, fällt diese Umgründung schon vor der bevorstehenden Novellierung des Art I UmgrStG zur Anpassung des SEG unter § 1 des genannten Gesetzes, wenn bzw. soweit das Besteuerungsrecht der Republik Österreich bestehen bleibt. Da im Falle einer operativen übertragenden Kapitalgesellschaft nach der verschmelzungsbedingten Löschung eine Betriebsstätte der übernehmenden ausländischen AG im Inland verbleibt, besteht kein Grund für eine Besteuerung der am Verschmelzungsstichtag bestehenden stillen Reserven.

Verbleibt der im Finanzdienstleistungsbereich tätige operative Betrieb künftig als Betriebsstätte der aufnehmenden ausländischen Gesellschaft mit allen materiellen und immateriellen Vermögenswerten unverändert im Inland aufrecht, kommt es sonach zu keiner Überführung von Wirtschaftsgütern (Kundenstock, EDV-Know-how, Beteiligungen) in das Ausland, löst der Umgründungsvorgang auch keine Rechtsfolgen auf der Grundlage von § 6 Z 6 EStG aus.“

b) Betriebsstätte

Ertragsteuerlich gilt die Zweigniederlassung der SE als Betriebsstätte; die entsprechenden Bestimmungen des DBA betreffend Betriebsstätte sind zu beachten. Bei Entsendung von Mitarbeitern von der SE (oder von anderen Zweigniederlassungen) wird der Dienstnehmer in der Einsatzbetriebsstätte sofort als Dienstnehmer zu erfassen und abzurechnen sein. Die 183-Tageklausel kann diesfalls nicht angewendet werden.

In einer EAS-Einzelanfrageantwortung 2760 vom 24.08.2006 teilt das BMF seine Meinung zur Frage des Wertansatzes bei einer Pensionsrückstellung mit, welcher bei Sitzverlegung einer deutschen SE nach Österreich in der BRD zu einer steuerlichen Auflösung führt.

„Verlegt eine deutsche Europäische Gesellschaft (SE) ihren Sitz nach Österreich und kommt es hiebei nach dem (derzeit noch im Entwurf vorliegenden) „Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlichen Vorschriften“ (SEStBglG) zu einer steuerlichen Entstrickung der Wirtschaftsüger der SE auf Basis der Bewertung zum gemeinen Wert (Verkehrswert), dann tritt auf österreichischer Seite diese Gesellschaft mit den sich aus § 6 Z 6 lit c) EStG ergebenden korrespondierenden Werten in das österreichische Besteuerungsrecht ein.

Auf österreichischer Seite werden die Wirtschaftsgüter der Gesellschaft somit für steuerliche Belange nicht mit steuerlichen Buchwerten übernommen, sondern auf die i.d.R. höheren Verkehrwerte aufgewertet. Dies gilt sowohl für die Wirtschaftsgüter auf der Aktivseite der Bilanz als auch für jene auf der Passivseite. Hat daher eine Pensionsrückstellung der deutschen Gesellschaft einen steuerlichen Buchwert von beispielsweise 25 Mio. Euro, beträgt jedoch die tatsächliche Vorsorgelast für das Unternehmen bereits 40 Mio. Euro (= Verkehrswert der Pensionsrückstellung), dann würde auf österreichischer Seite die Pensionsrückstellung mit 40 Mio. Euro zu passivieren sein; und zwar auch dann, wenn dieser Betrag jenen übersteigt, der nach den Grundsätzen des § 14 Abs 7 EStG im Zuzugsjahr erreicht worden wäre; dies deshalb, weil § 6 Abs 6 lit c) EStG keine derartige Beschränkung enthält (wodurch Doppelabzüge im Fall ausländischer Pensionslastenaufwertung vermieden werden).

Es ist einzuräumen, dass der Effekt einer Doppelbesteuerung eintritt, wenn Deutschland im Rahmen seiner Entstrickung die stillen Reserven der Aktivseite der Besteuerung unterzieht, jedoch keine adäquate Aufwertung der Passivseite vornimmt. Denn es würde dann im Laufe der Jahre ein Pensionsaufwand in der Größenordnung von 15 Mio. Euro weder in Österreich noch in Deutschland als Betriebsausgabe abzugsfähig sein. Die Verweigerung des Abzuges ein und derselben Betriebsausgaben in zwei Staaten hat im Ergebnis die gleiche wirtschaftliche Negativauswirkung für das betroffene Unternehmen wie eine Besteuerung ein und derselben Betriebseinnahme in zwei Staaten. Eine derartige doppelte Nichtanerkennung von Pensionsaufwand im Fall einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung könnte eine SE davon abhalten, sich in einem anderen EU-Staat niederzulassen, und erscheint daher gemeinschaftsrechtlich unzulässig.

Das BM für Finanzen wäre dem Grunde nach bereit, eine solche Doppelbelastung durch eine Maßnahme nach § 48 BAO zu vermeiden, wenn sich - unerwarteterweise – herausstellen sollte, dass diese Doppelbelastung nach dem geltenden Gemeinschaftsrecht nicht im Wegzugsstaat zu beseitigen ist. Eine solche Klärung wird aber nur der zur abschließenden Auslegung von Gemeinschaftsrecht berufene Europäische Gerichtshof herbeiführen können. Eine Entlastungsmaßnahme nach § 48 BAO kann daher nur für den Fall in Aussicht gestellt werden, dass eine Entscheidung durch den EuGH erwirkt wird, die – im Ergebnis – besagt, dass der Wegzugsstaat eine solche Form der Wegzugsbehinderung aufrechterhalten darf.“

Information ohne Gewähr!

Stand: 11/2006

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