§ 82 GmbHG, verbotene Einlagenrückgewähr bei kreditfinanziertem Anteilserwerb über SPV (special purpose vehicle)?


In der jüngeren Praxis wurden Erwerbe von Geschäftsanteilen über eigens gegründete „SPV’s“ (special purpose vehicle)  in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft gegründet, welche unter Inanspruchnahme von Kreditmitteln die Anteile an der Zielgesellschaft erworben hat. Vor kurzem hat sich der Oberste Gerichtshof mehrfach mit diesen Finanzierungen auseinandergesetzt; in der Regel waren die Anlassfälle die Insolvenzen dieser SPV Gesellschaften, weil die Masseverwalter sich auf die Nichtigkeit des Kreditvertrages berufen haben.

Im Judikat des 6. Senates vom 01.08.2013, 6 Ob 48/12w, hatte die Übernahmegesellschaft zur Finanzierung der zu erwerbenden Geschäftsanteile einen Kredit aufgenommen. In der Kreditaufnahme durch die Übernahmegesellschaft sah der OGH einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gem § 82 GmbHG, weil die Kredite von der Übernahmegesellschaft aus den ihr später von der Zielgesellschaft zufließenden Gewinnausschüttungen bedient werden sollten. In weiterer Folge kam es zu einer Verschmelzung von Übernahme  und Zielgesellschaft, welche ebenfalls ein Argument des OGH für die Unzulässigkeit des Gesamtvorganges war. Gegen diese unglückselige Entscheidung hat das Schrifttum heftig opponiert. Tatsächlich ist es nicht überzeugend, den Kreditvertrag mit dem Argument als nichtig zu beurteilen, dass die Rückführung des Kredites aus künftigen Gewinnausschüttungen des Übernahmeobjektes erfolgen sollte. Es gibt keine Norm, welche die Fremdfinanzierung eines Geschäftsanteilserwerbes verbietet noch gibt es Normen, welche die Verwendung einer Gewinnausschüttung einschränkt!

Knapp 2 Wochen zuvor hatte der 3. Senat des OGH (OGH vom 17.07.2013, 3 Ob 50/13v) den Fall zu entscheiden, dass die Zielgesellschaft selbst den Kredit aufgenommen hat und diesen Kredit ihrer Übernahmegesellschaft zur Verfügung gestellt hat, damit diese die Altgesellschafter ausbezahlt. In dieser Konstellation hat der OGH (wohl zu Recht) eine verbotene Einlagenrückgewähr gesehen. Trotz der Nichtigkeit des Grundgeschäftes ist aber der OGH zu dem Ergebnis gelangt, dass die Mithaftungen der Gesellschafter der Übernahmegesellschaft gegenüber der Bank wirksam sind, weil materiell auch die Übernahmegesellschaft als Kreditschuldner anzusprechen sei. Mit dieser Entscheidung judiziert der 3. Senat – indirekt – das Gegenteil des 6. Senates, der knapp 14 Tage später die Kreditaufnahme durch die Übernahmegesellschaft als verbotene Einlagenrückgewähr  betrachtete.


Diese Entscheidungspanne des Höchstgerichtes stärkt nicht gerade das Vertrauen in den Rechtsschutz; bei künftigen Übernahmegesprächen ist zu erwarten, dass die Banken extrem restriktiv agieren.

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